24.04.2013
Штрафы за нарушение 223-ФЗ согласуют с НАИЗ
Законопроект, подготовленный Федеральной антимонопольной службой, устанавливающий ответственность заказчиков за нарушение требований закона о закупках инфраструктурных монополий и компаний с государственным участием, возвращен на доработку. О проекте этого документа, а также о причинах необходимости его доработки, рассказывает генеральный директор Национальной ассоциации институтов закупок и торгового портала Fabrikant.ru, Габестро Сергей Владиленович.
25 февраля 2013 года в Правительство РФ на рассмотрение был внесен проект закона об ответственности заказчиков за нарушения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ отдельными видами юридических лиц” (далее – 223-ФЗ). Законопроектом предусматривается введение в КоАП РФ статьи 7.321. Данной норма содержит составы административных правонарушений в сфере проведения закупок в соответствии с 223-ФЗ, а также определяет федеральный орган исполнительной власти, к компетенции которого должно относиться рассмотрение дел о правонарушениях в сфере закупок. Таким органом, разумеется, предполагается назначить Федеральную антимонопольную службу.
Как отмечается в пояснительной записке к документу, законопроектом устанавливается административная ответственность в отношении заказчиков за совершение следующих правонарушений:- принятие решения о закупке в иной форме, если законом установлено, что закупка должна осуществляться в электронной форме;- нарушение заказчиком установленных сроков размещения необходимой документации и сведений на официальном сайте;- утверждение документации, не соответствующей требованиями закона;- предъявление к участникам закупки и условиям договора требований, осуществление оценки по критериям, не предусмотренным документацией о закупке, а также за неисполнение предписания уполномоченного органа.Следует отметить, что 223-ФЗ изначально был призван обеспечить информационную открытость, прозрачность совершаемых сделок, и направлен на предотвращение коррупции. Тем не менее, закон регулирует сферу корпоративных правоотношений между хозяйствующими субъектами, в связи с чем перенос регулирования из сферы государственного заказа на сферу закупок бизнеса должен осуществляться с большой осторожностью.
Не надорваться ли ФАС?
По мнению экспертов НАИЗ, предложенная редакция законопроекта усугубляет сложившуюся в России практику, когда антимонопольный орган рассматривает тысячи дел ежегодно, в том числе в ущерб проведению расследований, которые оказывают существенное влияние на состояние конкуренции. Как неоднократно отмечено в комментариях ОЭСР в отношении антимонопольной политики Российской Федерации, антимонопольный орган должен сконцентрировать свои ресурсы на расследовании дел, влияющих на конкуренцию в целом, а не на рассмотрении частных споров хозяйствующих субъектов, а также передать все несвойственные антимонопольным органам функции другим органам.Так, например, предусматривается введение штрафа в размере 3 тыс. рублей за просрочку на 2 дня размещения на официальном сайте заказчиком Положения о закупке, информации о закупке (15 тыс. рублей – за то же нарушение более чем на 2 дня), а также утверждение документации, не соответствующей требованием 223-ФЗ. Это может привести к тому, что ФАС России будет возбуждать большое количество административных дел о наложении «копеечных» штрафов за нарушения, которые не представляют общественной опасности, зачастую не нарушают чьих-либо интересов, либо вообще не являются нарушениями со стороны заказчика, а вызваны сбоями в работе официального сайта.По разным оценкам, под действие 223-ФЗ попадает деятельность от 250 до 500 тыс. организаций – это все компании с госучастием, инфраструктурные монополии и почти все их «дочки» и «внучки». Предлагаемые законопроектом меры административной ответственности создают неадекватное регуляторное воздействие на корпоративный сектор, и содержат высокие коррупционные риски со стороны контролирующих органов.
Не по Сеньке шапка
Задачами КоАП являются защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защита общественной нравственности, охрана окружающей среды, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений. Предлагаемые же законопроектом меры фактически распространяют административную ответственность на сферу гражданско-правовых отношений хозяйствующих субъектов, что в том числе не соответствует задачам самого законодательства об административных правонарушениях.
Законопроект устанавливает одинаковую степень ответственности в отношении закупок регулируемых субъектов не только в части регулируемых видов деятельности, но и всей коммерческой деятельности компаний с государственным участием и инфраструктурных монополий. Он не распространяется только на финансирование, получаемое хозяйствующими субъектами из бюджетов разных уровней, так как эти средства расходуются в соответствии с законодательством о государственном и муниципальном заказе.
Другая часть предлагаемых изменений вызывает вопросы в связи с несоразмерностью штрафных санкций, предусмотренных предлагаемой статьей 7.321 КоАП РФ, степени общественной опасности административных правонарушений. Законопроектом предусмотрен административный штраф в размере до 50 тысяч рублей в отношении должностных лиц и до 500 тысяч рублей в отношении юридических лиц.
Целями регулирования 223-ФЗ, указанными в статье 1, являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств. По мнению участников отрасли – членов НАИЗ, эффективность использования денежных средств отражается, в первую очередь, на стоимости товаров, работ и услуг, которые производятся, выполняются и оказываются субъектами, указанными в федеральном законе о закупках инфраструктурных монополий и компаний с государственным участием.
Высокие штрафные санкции являются тяжелым финансовым обременением для юридических лиц, которые участвуют в торговых отношениях как предприниматели, осуществляющие свою деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, самостоятельно на свой риск, без применения бюджетных средств.
Особо необходимо отметить, что в настоящее время осуществляется только наработка правоприменительной практики в отношении 223-ФЗ. При этом, в отличие от Федерального закона от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – 94-ФЗ), размещение заказов осуществляется не на основании жестких императивных правил, которые исчерпывающе установлены нормативными правовыми актами Российской Федерации. Имеется достаточно большой сегмент отношений, регулируемый правилами, которые организации – заказчики в рамках 223-ФЗ устанавливают сами в положениях о закупках, не относящихся к нормативным правовым актам Российской Федерации.
О высоких штрафах антимонопольщиков еще в начале года высказался Конституционный суд Российской Федерации. Согласно позиции Конституционного суда РФ, изложенной в постановлении от 17.01.2013 № 1-П, федеральному законодателю надлежит внести в КоАП РФ изменения, которые позволят за правонарушение, предусмотренное частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ, назначать справедливую административную ответственность. Причем, что бы эта ответственность выражалась в соразмерном наказании, которое применялось бы с учетом имущественного и финансового положения юридического лица и иных имеющих значение для назначения административного наказания обстоятельств.
Из того же исходит и Европейский Суд по правам человека. Он признает такую меру ответственности, как штраф, оправданным вмешательством в право каждого физического и юридического лица на уважение своей собственности (в соответствии с абзацем 2 статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Одновременно с этим, этот же суд полагает следующее. Финансовое обязательство, вытекающее из уплаты штрафа, если оно возлагает чрезмерное бремя на заинтересованное лицо или оказывает значительное влияние на его финансовое состояние, может поставить под сомнение указанное выше право каждого физического и юридического лица на уважение своей собственности, гарантированное абзацем 1 той же статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Такой вывод следует из постановления от 11.01.2007 года по делу “Мамидакис (Mamidakis) против Греции”.
По мнению экспертов НАИЗ, данную позицию судов можно в полной мере соотнести с ответственностью за нарушения федерального закона о закупках инфраструктурных монополий и компаний с государственным участием.
Кто виноват?
Законопроектом предусматривается определение в качестве основного субъекта административной ответственности должностного лица заказчика. Вместе с тем ни 223-ФЗ, ни изданные в его исполнение подзаконные нормативные правовые акты Российской Федерации не устанавливают обязанностей в этой сфере правового регулирования должностных лиц – работников юридических лиц, субъектов правового регулирования указанного Федерального закона.
Следовательно, ответственность должностных лиц должна относиться к мерам дисциплинарного воздействия и осуществляться через внутреннюю систему контроля юридических лиц, тем более что персональная ответственность должных лиц должна определяться исходя из распределения функционала и полномочий, корпоративных бизнес-процессов, влияющих на организацию закупочной деятельности, размера причиненных компании убытков и иных конкретных обстоятельств дела.
Указанной позиции придерживаются многие государственные корпорации, в том числе, входящие в НАИЗ.
Диспозиции статей законопроекта, устанавливающих ответственность за неразмещение заказчиком на официальном сайте информации в соответствии с требованиями 223-ФЗ, по своему смыслу дублируют положения статей, устанавливающих ответственность за нарушение сроков размещения необходимой информации более чем на 2 и 10 рабочих дней. Таким образом, порождается правовая неопределенность в отношении момента окончания одних правонарушений и начала совершения других, более тяжких, с точки зрения законопроекта.
Данная неопределенность содержит коррупциогенный фактор, предоставляя уполномоченному органу квалифицировать одно и то же правонарушение по одной или другой части статьи по собственному усмотрению. Однако если нарушение размещения сроков более чем на 10 дней размещения на сайте положения о закупке влечет ответственность для юридических лиц в размере 50 тысяч рублей, то за неразмещение данного документа предусмотрена ответственность в размере 500 тысяч рублей. При этом неясно как квалифицировать правонарушение, если на момент его выявления предусмотренные законом 10 дней, уже истекли.
Да и сам факт наличия состава правонарушения, предусматривающего привлечение заказчика к ответственности за неразмещение положения о закупке, представляется избыточным. Ведь в соответствии с положениями статьи 8 закона № 223-ФЗ в этом случае заказчик при осуществлении закупки должен руководствоваться нормами федерального закона о государственных закупках (закон № 94-ФЗ).
Что делать?
В целях защиты заказчиков (коммерческих организаций) от действий недобросовестных лиц представители государственных корпораций предлагают дополнительно к предусмотренным законопроектом мерам проработать вопросы, связанные с привлечением к административной ответственности участника процедуры закупки за необоснованную подачу жалобы на действие (бездействие) заказчика. Кроме этого, предлагается предусмотреть взимание государственной пошлины с участника процедуры закупки за подачу жалобы в ФАС России, которая в случае признания жалобы не обоснованной поступала бы в доход государства.
Данная мера может быть признана вполне оправданной, учитывая, что несвоевременное осуществление закупки по причине рассмотрения жалобы может повлечь для компаний многомиллионные убытки. Кроме того любая жалоба должна быть рассмотрена в установленном порядке уполномоченным органом даже несмотря на то, что в процессе первичного рассмотрения станет ясно, что жалоба является явно необоснованной, что требует привлечение дополнительных трудовых ресурсов уполномоченного органа.
Эксперты НАИЗ и общероссийской общественной организации «Деловая Россия» проанализировали поправки в КоАП РФ, которые предлагали федеральные органы исполнительной власти и направили в Правительство РФ свои замечания. В связи с большим количеством замечаний 26 марта он был возвращен на доработку. Более того, Федеральной антимонопольной службе поручили согласовать законопроект не только с Минэкономразвития, ФСТ и Минюстом, но и Национальной ассоциацией институтов закупок, а также РСПП и крупнейшими госкорпорациями.
10 апреля 2013 года по проекту федерального закона «О внесении изменений в КоАП РФ» прошло согласительное совещание. Его провела ФАС России по поручению первого заместителя председателя Правительства РФ Игоря Шувалова. В нем приняли участие представители руководства ФАС России, крупнейших компаний страны – Роснано, РЖД, Газпрома, Ростехнологии, Ростелекома, а также НАИЗ и РСПП. В ходе совещания каждый участник получил возможность высказать свои замечания к законопроекту. По итогам совещания будет сформирован протокол со всеми озвученными предложениями, который ФАС направит первому заместителю председателя Правительства РФ Игорю Шувалову.
Ассоциация начала взаимодействовать с ФАС России и по другим направлениям своей деятельности. Например, в рамках мониторинга госзакупок на сумму свыше 1 млрд. рублей эксперты НАИЗ будут направлять данные о наиболее заметных случаях нарушений специалистам службы, которые в свою очередь будут их рассматривать и принимать соответствующие меры.
Намечены и другие направления сотрудничества: совершенствование самого механизма общественных обсуждений, создание рейтинга эффективности закупок, предотвращение сговоров в сфере госзакупок, совершенствование закона о контрактной системе. Надеемся, что совместными усилиями общественности и органов государственной власти удастся улучшить ситуацию в сфере госзакупок и закупок госкомпаний.
Автор(ы): Объединенная редакция изданий Мэра и Правительства Москвы
Источник:
http://boi-mt.ru/news/15764
